DEUDAS DEL CONSORCIO. POSIBILIDAD DE CONCURSO O QUIEBRA. SOLUCIONES.

 DEUDAS DEL CONSORCIO. POSIBILIDAD DE CONCURSO O QUIEBRA. SOLUCIONES.

El presente articulo plantea acerca de si es viable la posibilidad de someter a un “consorcio de propiedad horizontal” ante un eventual estado de cesación de pagos, a un concurso preventivo de acreedores y eventualmente a una quiebra, conforme los términos del actual Código Civil y Comercial de la Nación

Es importante recordar que el antiguo Código Civil de Vélez Sarsfield prohibía expresamente la propiedad horizontal al negar que personas distintas puedan acceder a la titularidad exclusiva de distintos planos de un mismo inmueble.

Fue recién en 1948, ante la crisis habitacional que obligó a reconsiderar las objeciones planteadas por Vélez en su nota al artículo 2617. Así, se introdujo, mediante la ley 13.512, el reconocimiento de la propiedad horizontal. Sin embargo, este reconocimiento no se equiparó a un “derecho real nominado”, como sí lo hizo el nuevo Código Civil y Comercial al consagrar expresamente el “derecho real de propiedad horizontal” con un tratamiento específico y concreto: un DERECHO REAL, autónomo, nominado y tipificado en la legislación.

La ley 13.512 generó debate, especialmente en lo que respecta a la “naturaleza jurídica” del consorcio de propietarios y la “responsabilidad subsidiaria de sus integrantes”. La doctrina y jurisprudencia se dividían entre aquellos que otorgaban personalidad jurídica propia al consorcio y quienes negaban tal condición, en tanto que la mayoría reconocía la responsabilidad subsidiaria de los consorcistas.

Con la nueva regulación, esta controversia ha sido resuelta y por  ende superada, en gran medida, aunque subsisten sobre algunos aspectos diferencias doctrinarias.

A nuestro modo de ver, el Código Civil y Comercial de la Nación (“CCyCN”) ha zanjado definitivamente el debate respecto de la naturaleza jurídica de los consorcios de propiedad horizontal, reconociéndolos como “sujetos de derecho” (arts. 148 y 2044 CCyCN).

ARTÍCULO 148.- Personas jurídicas privadas. Son personas jurídicas privadas: … h) el consorcio de propiedad horizontal;…”

ARTÍCULO 2044.- Consorcio. El conjunto de los propietarios de las unidades funcionales constituye la persona jurídica consorcio. Tiene su domicilio en el inmueble. Sus órganos son la asamblea, el consejo de propietarios y el administrador. La personalidad del consorcio se extingue por la desafectación del inmueble del régimen de propiedad horizontal, sea por acuerdo unánime de los propietarios instrumentado en escritura pública o por resolución judicial, inscripta en el registro inmobiliario.

En efecto, el artículo 148, inciso h), establece “expresamente” que el consorcio de propiedad horizontal es una persona jurídica de carácter privado, lo que se encuentra ratificado por el artículo 2044. Dado que el consorcio de propiedad horizontal posee personalidad jurídica propia, le corresponde el reconocimiento de los atributos de tal personalidad: nombre, domicilio, patrimonio y capacidad.

Asi, entonces, dada su calidad de persona jurídica de carácter privado, los consorcios gozan de los atributos de la personalidad, a saber: nombre, domicilio, duración, objeto, capacidad  y patrimonio (arts. 151 y ss. C.C.y.C.N.).

Admitir que el Consorcio tiene capacidad jurídica, significa reconocerle que tiene capacidad para adquirir derechos y contraer obligaciones.

De entre todos los atributos de la personalidad; nombre, domicilio, capacidad y patrimonio, este último es el que debemos “analizar” para poder fundamentar nuestra postura.

El patrimonio como atributo de la personalidad

El art. 242 del CCyCN, expresa que todos los bienes del deudor están afectados al cumplimiento de sus obligaciones y constituyen la garantía común de sus acreedores.

De este modo, el Código revela la doble función del patrimonio: no solo actúa como garantía de los derechos de terceros, sino también como indicador de la capacidad para el desarrollo y cumplimiento de los objetivos de la persona jurídica.

El contenido del patrimonio del consorcio de propiedad horizontal.

Cabe destacar que el CCyCN ha decidido no regular la composición del patrimonio, delegando tal función en el reglamento de copropiedad (art. 2056 CCyCN), así como en la doctrina y jurisprudencia.

La regulación actual no le ha dado al consorcio de propiedad horizontal la titularidad de los bienes “comunes”.

ARTICULO 2037.- Concepto. La propiedad horizontal es el derecho real que se ejerce sobre un inmueble propio que otorga a su titular facultades de uso, goce y disposición material y jurídica que se ejercen sobre partes privativas y sobre partes comunes de un edificio, de conformidad con lo que establece este Título y el respectivo reglamento de propiedad horizontal. Las diversas partes del inmueble así como las facultades que sobre ellas se tienen son interdependientes y conforman un todo no escindible.

De acuerdo con el texto del artículo 2037, que define la propiedad horizontal como un derecho real, se deduce que este se ejerce sobre partes privativas y comunes, que conforman un todo inseparable. Por lo tanto, el derecho que cada propietario tiene sobre las partes comunes no puede ser enajenado ni gravado de forma independiente. No se transfiere parte del patrimonio de los consorcistas al consorcio; solo se delega en el Consorcio a administración, conservación y mantenimiento de los bienes comunes

Las cosas comunes no son embargables por cuanto no son propiedad del consorcio, son inseparables de las unidades privativas y son indispensables para el funcionamiento del sistema.

Así, se concluye que el consorcio, como persona jurídica, no es titular registral ni propietario de las partes comunes, que pertenecen a los titulares de las unidades funcionales en la misma proporción que la unidad funcional de cada uno.

Sin embargo, el consorcio posee un patrimonio propio, distinto del de cada uno de los consorcistas. El patrimonio se define como el conjunto de bienes y derechos pertenecientes a una persona, ya sea física o jurídica.

El activo del consorcio se compone de los fondos recaudados por expensas, el fondo de reservas, los créditos por expensas impagas, créditos contra terceros, intereses punitorios de las expensas atrasadas, intereses devengados en las cuentas bancarias de su titularidad o inversiones bancarias y sus intereses, etc.

Se discute si el ingreso por alquileres provenientes de espacios comunes o de publicidad ubicada en las paredes divisorias o medianeras, instalaciones de antenas en terrazas o los créditos por medianería integran el activo del consorcio.

Un sector de la doctrina sostiene que, al pertenecer las cosas comunes a los propietarios, sus frutos también les corresponden, a menos que se acuerde lo contrario. Otros doctrinarios consideran que los ingresos por la administración de partes comunes pertenecen al consorcio y no a los propietarios individualmente considerados.

En definitiva, el patrimonio de los consorcios se nutre casi exclusivamente de expensas, fijadas en función de los gastos de conservación y administración de las cosas y/o partes comunes. En virtud de ello, la comunidad de bienes en cabeza de los consorcios no acostumbra a ser muy cuantiosa.

Salvo casos aislados -como podría ser el alquiler de espacios comunes-, el consorcio no desenvuelve ninguna actividad comercial generadora de dinero circunscribiendo su objeto meramente a la administración y conservación de las cosas y partes comunes, no posee un fin u objeto comercial lo que la distingue claramente de las sociedades comerciales.

La responsabilidad de los propietarios por las obligaciones contraídas por el consorcio.

Durante el régimen derogado (ej., Ley 13.512), la jurisprudencia y la doctrina mayoritaria coincidían en que la responsabilidad de los consorcios era subsidiaria, activándose solo tras demostrar la insuficiencia patrimonial del consorcio y en la parte proporcional correspondiente a cada consorcista.

Sin embargo, si bien el CCyCN no contiene ninguna norma especial dedicada a la responsabilidad de los consorcistas, encuentra soluciones que se contrapone con la solución antes mencionada.

Concretamente, el art. 143 del CCyCN dice: establece que los miembros no responden por las obligaciones de la persona jurídica, salvo en supuestos expresamente previstos.

ARTICULO 143.- Personalidad diferenciada. La persona jurídica tiene una personalidad distinta de la de sus miembros. Los miembros no responden por las obligaciones de la persona jurídica, excepto en los supuestos que expresamente se prevén en este Título y lo que disponga la ley especial.

Por lo tanto, los propietarios no son responsables, a título personal, por las deudas y obligaciones del consorcio. No obstante, el legislador no ha dejado desprotegido a los acreedores,

El administrador, órgano ejecutivo de los consorcios (art. 2044 CCyCN), tiene la obligación de recaudar las expensas (art. 2067 CCyCN) para hacer frente a las deudas. Y, en caso de falta de pago de la expensas, ejecutar las mismas, mediante la confección de certificados de deuda que importan un verdadero “título ejecutivos”

El consorcio de propietarios en estado de Cesación de Pago.

Ante el incumplimiento de las obligaciones del consorcio, la ejecución se dirige contra su patrimonio (el del Consorcio), incluyendo cuentas bancarias, embargo de la recaudación mensual de expensas en la medida y alcance que autorize el Juez, etc..

-          Hasta la vigencia del antiguo Código Civil, demostrada la insuficiencia patrimonial del consorcio, se podía recurrir a la responsabilidad subsidiaria de los copropietarios, previa excusión de los bienes del consorcio. La excusión de los bienes es un derecho o beneficio que tienen los fiadores para no pagar si el deudor principal tiene bienes suficientes para cubrir la deuda. Tras ello se echaba mano a la interpretación analógica del artículo 1713 de dicho Código y se podía hacer efectiva la responsabilidad subsidiaria de los copropietarios titulares de las unidades funcionales por la deuda insoluta del ente consorcio.

-          Esa posibilidad estaba previsto expresamente en el Proyecto de Código Civil unificado con el Código de Comercio de 1998.

-          No obstante, el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación, siguió un lineamiento absolutamente diverso en su artículo 143, estableciendo que los miembros no responden por las obligaciones del consorcio.

Esto plantea la cuestión de si, ante una cesación de pagos, podría abrirse un concurso preventivo o declararse la quiebra del consorcio.

El artículo 2044 del nuevo Código Civil y Comercial, dice:

ARTICULO 2044.- Consorcio. El conjunto de los propietarios de las unidades funcionales constituye la persona jurídica consorcio. Tiene su domicilio en el inmueble. Sus órganos son la asamblea, el consejo de propietarios y el administrador. La personalidad del consorcio se extingue por la desafectación del inmueble del régimen de propiedad horizontal, sea por acuerdo unánime de los propietarios instrumentado en escritura pública o por resolución judicial, inscripta en el registro inmobiliario.

El artículo 2044 menciona que la personalidad del consorcio se extingue por la desafectación del inmueble del régimen de propiedad horizontal, lo que genera interrogantes sobre si tal desafectación podría ser ordenada por un juez en el marco de un proceso de quiebra.

La hipotética extinción del consorcio implicaría la extinción de la personalidad del consorcio y trae como consecuencia la extinción del derecho real de propiedad horizontal que detenta cada uno de los titulares de las unidades funcionales, conforme lo normado por el artículo 2037.  Pero, sostener esta teoría  implicaría una flagrante contradicción con el ya citado artículo 143, que dispone que los miembros de la persona jurídica "no responden por las obligaciones" de la misma.

Del juego armónico de la legislación, es decir de la limitación del alcance de las deudas a los miembros en particular y lo normado en el artículo 2048, segundo párrafo (al disponer lo concerniente a los "gastos y contribuciones" que cada propietario debe atender.), dicho  análisis sugiere que la legislación vigente limita el alcance de las deudas a los miembros individualmente, y que en caso de condenas al consorcio por deudas que excedan su patrimonio, se podría solicitar la designación de un interventor judicial que administre la recaudación de expensas extraordinarias y ejecute judicialmente a los propietarios morosos. Esta solución preservaría el derecho real de propiedad horizontal y respetaría la no responsabilidad de los propietarios por las obligaciones del consorcio y aseguraría el pago a los acreedores.

Concurso y/o Quiebra.

Por todo lo expresado ut supra, y a diferencia de otras personas jurídicas, cuya existencia puede depender de su situación económica, los consorcios existen exclusivamente por la afectación de inmuebles al régimen de propiedad horizontal.

Esta particularidad lleva a concluir que el régimen concursal no es aplicable al consorcio de propiedad horizontal, siendo inaplicable el concurso o la quiebra por considerar que se presenta la situación de exclusión por ley especial, del art. 2 in fine de la ley 24.522

El Dr. Cossari (Código Civil y Comercial comentado tratado exegético, 2ª ed. 2016, tomo  IX, pág.  847 ap. B.6.1.) así lo entiende cuando advierte que el régimen concursal no fue pensado para el peculiar caso del consorcio de propiedad horizontal.

Por todo ello, es inevitable inclinarse por la no admisión de la posibilidad de apertura del  concurso preventivo de acreedores o quiebra del consorcio de propiedad horizontal.

Cuestiones de la “Vida Practica” de naturaleza procesal que afirman nuestra posición.

se plantean en torno a quienes entienden debe extenderse la responsabilidad a los propietarios de las unidades funcionales.

-          Algunos autores entienden que tanto en el anterior régimen con en el vigente no existe dudas en torno a la responsabilidad subsidiaria de los consorcistas, y a su vez ilimitada, es decir que va mas alla de su unidad Funcional y que responde con todo su patrimonio. Es decir, que los propietarios de las distintas unidades funcionales serian responsables por las deudas del Consorcio en forma subsidiaria a este, y a su vez, en forma ilimitada. Es decir, que la ejecución por las deudas del consorcios contra los consorcistas puede ir más alla de su unidad funcional privativa y hacia el resto de su patrimonio por aplicación del art. 242

-          Artículo 242. Garantía común. Todos los bienes del deudor están afectados al cumplimiento de sus obligaciones y constituyen la garantía común de sus acreedores, con excepción de aquellos que este Código o leyes especiales declaran inembargables o inejecutables. Los patrimonios especiales autorizados por la ley sólo tienen por garantía los bienes que los integran.

-          Otros, entre los que me incluyo, entienden que todo ello no es viable. Que de acuerdo a las normas vigentes solo puede accionarse contra el “consorcio” y no contra sus integrantes en forma individual, mas allá de que estos últimos deban afrontar las expensas extraordinarias para el pago de la de deuda del consorcio bajo apercibimiento en coso de no pago de inicio de juicio de ejecución de expensas del Consorcio hacia cada uno de los propietarios por su deuda de expensas.

Además, y en apoyo de esta última posición, se encuentra la afirmación procesal de que la sentencia condenatoria contra el Consorcio no puede esta  ejecutarse contra los consorcistas en forma individual..

Este trascendente aspecto práctico no puede sino llevarnos a sostener nuestra postura. Entiendo que no corresponde de modo alguno que en un proceso donde solamente intervino el consorcio como persona jurídica demandada, donde se dictó sentencia condenatoria contra este como persona jurídica de derecho privado, y donde la sentencia tiene fuerza de cosa juzgada únicamente respecto de este, se pueda pretender “extender” los alcances de esa condena  individualmente a los consorcistas que fueron “ajenos” al pleito y que siquiera fueron citados como terceros interesados (art. 89 C.P.C.y C.N.).

Entiendo, por todo ello, que no puede ser extendida esa responsabilidad hacia los consorcistas bajo ninguno de los argumentos que se esgrimieron (entre otros los términos del art.  56 de la ley 19.550 ARTICULO 56. — La sentencia que se pronuncie contra la sociedad tiene fuerza de cosa juzgada contra los socios en relación a su responsabilidad social y puede ser ejecutada contra ellos, previa excusión de los bienes sociales, según corresponda de acuerdo con el tipo de sociedad de que se trate).

El consorcio no es una sociedad comercial regida por la ley 19.550.

Tampoco podría pretenderse que se encamine la demanda contra todos los consorcistas, pues ello importaría desconocer la condición de persona jurídica de derecho privado que tiene el consorcio de propietarios mal podría luego pretender extenderla contra los propietarios los efectos de la sentencia en forma individual pues debe primar la garantía constitucional de la defensa en juicio, del debido proceso, el principio de contradicción, etc.