Partamos de la ley vigente en
Argentina. Es el Código Civil y Comercial de la Nación, el cual tiene vigencia
en todo el territorio, y establece algunas normas que son de carácter
obligatorio (o también llamadas de de orden público) y otras supletorias de la
voluntad de las partes.
En materia de propiedad horizontal, el nuevo código ha determinado al derecho
de propiedad horizontal como un derecho real autónomo y diferenciado del
dominio y del condominio y ha determinado, respecto de este derecho, algunas normas
de orden público y otras de carácter supletorio.
El Dr. Bartolomé Orfila, en su libro
Consorcios, Editorial Erreius, 4ta. Edición, se pregunta “…¿Cuáles cláusulas de
los reglamentos preexistentes se ven modificadas por el Código Civil y
Comercial de la Nación del 2015?. … Con la vigencia del Código Civil y
Comercial de la Nación: 1. Los techos, azoteas y patios solares,
independientemente de su eventual uso exclusivo, pasan a ser cosas
necesariamente comunes [art. 2041, inc. c)]. 2. Las cañerías que conducen
fluidos o energía en toda su extensión, y los cableados hasta su ingreso en la
unidad funcional, también [art. 2041, inc. f)]. 3. Las puertas, ventanas y los
revestimientos, incluso de los balcones, pasan a ser cosas necesariamente
propias (art. 2043) 4. Para la ejecución judicial de expensas, el certificado
de deuda debe ser aprobado por el consejo de propietarios (art.2048). 5. El
consejo de propietarios no puede ejercer la administración del consorcio salvo
en el supuesto de vacancia o ausencia del administrador y sólo por treinta
días, dentro de los cuales debe convocar a asamblea para designar el
reemplazante (art. 2064). 6. El administrador no puede disponer del fondo de
reserva ante gastos imprevistos sin previa autorización del consejo de propietarios
(art. 2064).” Dr. Bartolomé Orfila, Consorcios, Editorial Erreius, 4ta.
Edición, pagina 27.ISBN 978-987-3953-91-0.
Entonces, el art. Artículo 2041. Cosas y partes
necesariamente comunes es una norma de orden público, y por ende obligatorio, y
modifica cualquier Reglamento anterior o posterior al dictado del Código Civil
y Comercial, en la medida que contradiga a la ley.
Es decir, el CODIGO prevalece frente
al Reglamento en tanto y en cuanto se trate de normas de orden público.
Son cosas y partes necesariamente
comunes:
a) el terreno;
b) los pasillos, vías o elementos
que comunican unidades entre sí y a éstas con el exterior;
c) los techos, azoteas, terrazas y
patios solares;
d) los cimientos, columnas, vigas
portantes, muros maestros y demás estructuras, incluso las de balcones,
indispensables para mantener la seguridad;
e) los locales e instalaciones de
los servicios centrales;
f) las cañerías que conducen fluidos
o energía en toda su extensión, y los cableados, hasta su ingreso en la unidad
funcional;
g)
la vivienda para alojamiento del encargado;
h) los ascensores, montacargas y
escaleras mecánicas;
i) los muros exteriores y los
divisorios de unidades entre sí y con cosas y partes comunes;
j) las instalaciones necesarias para
el acceso y circulación de personas con discapacidad, fijas o móviles, externas
a la unidad funcional, y las vías de evacuación alternativas para casos de
siniestros;
k) todos los artefactos o
instalaciones existentes para servicios de beneficio común;
l) los locales destinados a
sanitarios o vestuario del personal que trabaja para el consorcio.
Entonces, como primera conclusión a
nuestra pregunta tenemos que g) la vivienda para alojamiento del encargado es “cosas y partes necesariamente
comunes” COMO UNA NORMA DE ORDEN PUBLICO.
Que significa que una cosa o parte
es necesariamente común:
Ello lo determina el Art. 2040.-
Cosas y partes comunes. Son comunes a todas o a algunas de las unidades
funcionales las cosas y partes de uso común de ellas o indispensables para mantener
su seguridad y las que se determinan en el reglamento de propiedad horizontal.
Las cosas y partes cuyo uso no está determinado, se consideran comunes.
Sobre estas cosas y partes ningún
propietario puede alegar derecho exclusivo, sin perjuicio de su afectación
exclusiva a una o varias unidades funcionales.
Cada propietario puede usar las
cosas y partes comunes conforme a su destino, sin perjudicar o restringir los
derechos de los otros propietarios.
1. Entonces, dentro de este
marco jurídico empecemos a responder la pregunta de si se puede o no VENDER “la vivienda destinada
para alojamiento del encargado”.
Respecto de este punto, la doctrina
coincide que la única forma de disponer la venta de la misma seria CON EL VOTO UNANIME DE TODOS LOS PROPIETARIOS
DE LAS UNIDADES FUNCIONALES.
Luego de ello, debiera modificarse
el Reglamento de Propiedad pues será necesario “incluir” a dicha NUEVA unidad con un
porcentual como cualquier otra unidad funcional.
Para ello, se deberá contratar un
agrimensor que determine las medidas de la nueva unidad funcional, redistribuir
los porcentajes, pasando a tener todas las unidades funcionales
proporcionalmente un número menor de participación para que la suma de todas
implique el 100%. Además, abría que modificar las escrituras traslativas de
dominio de cada unidad funcional adaptándola a la nueva realidad y modificar el
plano de mensura y subdivisión.
Claramente, todo ello lleva un costo
monetario importante (vgr. Escribano, agrimensor, impuestos, planos, etc) que
tendrá que ser evaluado en ocasión de querer efectuar dicha tarea.
Entonces, al respecto es clara la
doctrina en cuanto a las formas requeridas para proceder a la venta de “la
vivienda del portero”.
Además, claramente, no tendría que
tener encargado con vivienda ya que el mismo podría oponerse a dicha venta por
ser un derecho laboral que este tiene establecido en el LEY Nº 12981 - ESTATUTO
DE ENCARGADO DE CASA DE RENTA. Obligación del empleador, Artículo 13º.- El
personal que trabaje exclusivamente para un empleador, ya sea como encargado,
ayudante o cuidador, tendrá derecho a gozar del uso de habitación higiénica y
adecuada y recibir los útiles de trabajo necesarios para el desempeño de las
tareas a su cargo. En los edificios de renta en que se haya construido vivienda
para el personal referido, no podrá alternarse el destino originario de la
misma en perjuicio del trabajador. …”.
2.
Ahora bien, respecto al segundo planteo, de si es
posible el alquiler” de la vivienda para alojamiento del encargado, aquí la
respuesta a esta pregunta es más compleja
Algunos colegas interpretan que sí
se pretende alquilarla, y “por tratarse de un acto de administración” y “no de
disposición”, la locación sería válida cuando es decidida en asamblea convocada
a ese fin y es votada, según algunos, con al menos 2/3 del total de los
propietarios, o según otros, por más de
la mitad de la totalidad de los propietarios del inmueble.
Este criterio es erróneo.
En efecto, si bien podríamos admitir
que el alquiler de una parte común fuere un acto de “administración” y no de
“disposición”, esta postura definitivamente no puede sostenerse a tenor del
“destino de las partes comunes”.
En efecto, por imperio del inciso
“k” del art. 2056 C.C.C.N. los reglamentos de propiedad horizontal deben
contener “el destino de las partes comunes”.
Claramente, el “destino” que el
reglamento le debe dar a la “vivienda para uso del encargado” es justamente
ese: “la vivienda del encargado”. Es tan
claro el destino que no cabe mayor especulación al respecto.
En otras palabras, si el edificio
fue construido con una vivienda “destinada” a la vivienda del encargado, a la
hora de alquilarla se estaría frente a una modificación y/o privatización del
destino de la misma y sería necesaria una modificación del reglamento.
Así, una excelsa colega, la Dra. Mariani
de Vidal, “Curso de Derechos Reales”, Bs. As., Zavalía Editor, t. 2, pp.
243/244) dice que las partes de uso común pueden privatizarse, pero advierte
que “…En cuanto a la mayoría para la comunicación de una parte privativa o la
privatización de una parte común cuando ello es posible, … doctrina y
jurisprudencia uniformes, sostienen que en tales casos sería indispensable la
unanimidad puesto que, haciendo dichas cláusulas a la conformación del estatuto
patrimonial del consorcista —‘cláusula estatutaria’ por oposición a las
meramente ‘reglamentarias’ del uso y goce o del ejercicio de sus derechos por
los copropietarios— su modificación interesaría al derecho de propiedad de cada
uno de ellos, insusceptible de modificarse sin el consentimiento de cada cual”.
¿Cuáles
son las cláusulas del reglamento que no pueden ser modificadas por mayoría?
Antes de la sanción del nuevo Código
Civil y Comercial de la Nación, había sido la doctrina y la jurisprudencia
quienes habían ido puntualizando que las estipulaciones referidas a los
derechos que cada uno de los copropietarios detenta sobre su unidad y sobre las
cosas comunes, sólo pueden ser modificadas con el consentimiento de la
unanimidad de los integrantes del consorcio, y se las llamaba cláusulas
estatutarias. Al presente, esta regla se encuentra impuesta mediante el
contenido del artículo 2061
Art. 2061.- Conformidad expresa del
titular. Para la supresión o limitación de derechos acordados a las unidades
que excedan de meras cuestiones de funcionamiento cotidiano, la mayoría debe
integrarse con la conformidad expresa de sus titulares.
Se ratifica la imposibilidad de
modificar, por mayoría, las estipulaciones contenidas en los reglamentos de
propiedad horizontal que se encuentran directamente vinculadas al derecho de
dominio sobre cada una de las unidades funcionales, y la de sus titulares
respecto de las cosas y bienes comunes.
Ejemplos de ellas serían:
-
La
proporción de cada unidad respecto del inmueble común.
-
Su
porcentual de contribución en los gastos comunes.
-
El
valor de su voto en las asambleas.
-
Limitaciones
al destino de las unidades.
-
Limitaciones
a la utilización de las cosas comunes.
-
La
calificación de las partes exclusivas y las comunes.
(conf. Dr. Bartolomé Orfila,
Consorcios, Editorial Erreius, 4ta. Edición, pagina 36).
Entonces, tanto para la venta, como
para el alquiler de la propiedad, se necesita las mayorías exigidas para la
reforma del Reglamento de Propiedad Horizontal.
Pero, por tratarse de normas
estatutarias porque se va a afectar, entre otras cosas, la proporción de cada
Unidad Funcional, se requerirá la UNANIMIDAD DE LA TOTALIDAD DE LOS
PROPIETARIOS DE LAS DISTINTAS UNIDADES FUNCIONALES.
Pago
de expensas.
Otro problema es la determinación e
imputación de las expensas comunes que deba afrontar la unidad funcional
“Nueva” (vgr. La vivienda del encargado).-
Todas las unidades funcionales deben
“PAGAR EXPENSAS”. Así, expresamente lo ha determinado el Código Civil y
Comercial.
ARTICULO 2048.- Gastos y
contribuciones. Cada propietario debe atender los gastos de conservación y
reparación de su propia unidad funcional. Asimismo,
debe pagar las expensas comunes ordinarias de administración y reparación
o sustitución de las cosas y partes comunes o bienes del consorcio, necesarias
para mantener en buen estado las condiciones de seguridad, comodidad y decoro
del inmueble y las resultantes de las obligaciones impuestas al administrador
por la ley, por el reglamento o por la asamblea. ….”
ARTICULO 2049.- Defensas. Los
propietarios no pueden liberarse del pago de ninguna expensa o contribución a
su cargo aun con respecto a las devengadas antes de su adquisición, por
renuncia al uso y goce de los bienes o servicios comunes, por enajenación
voluntaria o forzosa, ni por abandono de su unidad funcional. Tampoco pueden rehusar el pago de expensas
o contribuciones ni oponer defensas por cualquier causa, fundadas en derechos
que ellos invoquen contra el excepto compensación, sin perjuicio de su
articulación por la vía correspondiente.
El reglamento de propiedad
horizontal puede eximir parcialmente de las contribuciones por expensas a las
unidades funcionales que no tienen acceso a determinados servicios o sectores
del edificio que generan dichas erogaciones pero ello no implica la exención de
pago de expensas,
Entonces, si la “porteria” se
alquila convirtiéndola en una Unidad Funcional destinada a “vivienda”, la
misma no pagaría expensas porque serian
inexigible porque no tiene porcentaje alguno fijado en el reglamento.
Bajo que motivación se le cobraría
expensas o bajo que fundamento se le permitiría efectuarlo cuando expresamente
la ley dice TODAS las unidades funcionales tienen que pagar EXPENSAS.
Además, de todo ello, no hay que
olvidar que la unidad afectada al Encargado reviste carácter de cosa común de
la TOTALIDAD del Consorcio, por ende, "solo algunos" propietarios no
podrían modificar su destino: sea venta o locación del mismo.
Además, para que esta modificación
sea oponible a terceros debe ser redactada en escritura pública pasada por ante
escribano e inscripta en el Registro de la Propiedad Inmueble.
De no cumplirse ello, y en virtud de
que las distintas unidades funcionales de propiedad horizontal cambian en forma
constante de "dueños", al venderse las distintas unidades del
consorcio los propietarios adquirentes no estarían sino notificados de esa
modificación, y no les seria
"oponible" y podrían exigir volver las cosas para atrás (es decir,
que la propiedad vuelva al consorcio) produciéndose un conflicto de difícil
solución y enormes gastos judiciales para el Consorcio.
Ahora bien, de querer así hacerlo,
¿Cuál es el modo correcto en que debe instrumentarse?
1. Modificar el reglamento. Primero, se deben
respetar lo normado por el reglamento del consorcio en cuanto a las mayorías
exigidas para la modificación del Reglamento y
en este caso como se dijo (tanto para la venta como para el alquiler por
importar una modificación del destino de la cosa) se requeriría la UNANIMIDAD puesto
que importaría modificar clausulas estatutarias (La proporción de cada unidad
respecto del inmueble común, Su porcentual de contribución en los gastos comunes,
el valor de su voto en las asambleas, limitaciones al destino de las unidades,
limitaciones a la utilización de las cosas comunes, la calificación de las
partes exclusivas y las comunes).
2. Asignar en el Nuevo reglamento a la
“nueva unidad funcional” un porcentaje de expensas, modificar los porcentajes del resto de las unidades funcionales.
3. Inscribir la modificación del Reglamento y de cada escritura de cada
unidad funcional a la nueva realidad.
4. Modificar los planos para “generar” la nueva unidad funcional.
5. Si la
vivienda del encargado no tiene medidor de luz y gas propio sino común al edificio habría que generar esa separación
necesaria con la instalación de los cables y
caños de gas que eventualmente sea necesaria para la división.
6. Dar de alta la “nueva unidad funcional”
en Aysa si se paga por unidades.
7. Dar de alta la “nueva unidad
funcional” en rentas para que abone el ABL correspondiente.
Cuestiones laborales.
Incluso en aquellos casos en los que
existiera unanimidad para modificar el destino de la vivienda y poder
alquilarla sin violar el reglamento de propiedad horizontal (que si se vería
violentado en caso de pretender alquilarla siendo el destino de la misma, dado
en el reglamento, el de vivienda del encargado) podría encontrarse un verdadero
problema en la norma del art. 13 de la ley 12.981 que establece: “El personal
que trabaje exclusivamente para un empleador ya sea como encargado, ayudante o
cuidador, tendrá derecho a gozar del uso de habitación higiénica y adecuada y
recibir los útiles de trabajo necesarios para el desempeño de las tareas a su
cargo. En los edificios de renta en que se haya construido vivienda para el
personal referido, no podrá alterarse el destino originario de la misma en
perjuicio del trabajador.”
No debe olvidarse que esta norma
tiene naturaleza de ORDEN PUBLICO por disposición del artículo 20 de la misma
que conmina “Las disposiciones de esta ley son de orden público y será nula y sin
valor toda convención de partes que altere, modifique o anule los derechos y
obligaciones determinados en la misma.”
Para ser más claro, la primera
lectura de la norma indica que mientras existe encargado, la vivienda no puede
alterar su naturaleza.
Asimismo, no hay que olvidar que si
desaparece la unidad destinada al Encargado, se deberá contar ineludiblemente
con un lugar destinado al vestuario del encargado.
El mismo debe contar con vestuario y
sanitarios adecuado para quien desempeñe eventualmente las tareas de limpieza y
todas las inherentes a un encargado o ayudante, ya sea de media jornada o
jornada completa.
De no respetar esta cuestión,
claramente se sufrirá un claro reclamo laboral por carencia de condiciones
dignas y adecuadas para el trabajador.
Cuestiones
impositivas.
Es importante consultar con experto
contable puesto que los Consorcios tienen exenciones impositivas y como ese
alquiler genera un ingreso debieran inscribirse en los impuestos que
correspondan y registrar el contrato de alquiler en la página web de la Afip y
emitir la factura respectiva todo ello conforme las normas fiscales e
impositivas y la ley de alquileres.
Cuestiones
derivadas del Código de Edificación. (Texto ordenado según Ley 6.100 y modificatoria Ley 6.438.).
La existencia de la vivienda del
encargado es una imposición del Código de Edificación. Pues bien, si la ley
manda a que exista una vivienda para el encargado en los edificios de propiedad
horizontal, no pueden los propietarios decidir (por venta o alquiler) no
tenerla. Es por eso que muchos administradores aconsejamos mantenerla vacía si
no se usa.
Conclusiones finales:
Atento toda la normativa del Código
Civil y Comercial expuesta, y toda vez que la “vivienda destinada al encargado”
es una parte necesariamente común, y que esta “afectada” a ese fin especifico,
se entiende que no se puede vender ni alquilar la misma sin obtener unanimidad
de voluntades de todos los propietarios de las distintas unidades funcionales,
modificando el reglamento respectivo a efectos de “crear” la nueva unidad
funcional que se pretende, asignándole así un porcentaje de participación en el
pago de expensas y denunciar la misma a los efectos de los demás impuestos
(vgr. ABL), tasas (Aysa) y servicios (luz, gas, cable, fibra óptica, etc.).
Para ello se deberá inscribir la
“modificación” del Reglamento de Propiedad Horizontal en el registro de la
Propiedad Inmueble así como también “modificar” e “inscribir” todas las
escrituras de las restantes unidades funcionales para adaptarlas al nuevo
reglamento.
Solo, de esa manera, seria legal “la
creación” de una nueva unidad funcional apta para ser alquilada o vendida.
El alto costo de todo ello es seguramente
la dificultad fundamental para poder llevar adelante de modo “legal” dicho
procedimiento.
No desconocemos que en el ámbito de
la Ciudad de Buenos Aires se ha puesto de moda “alquilar” esa vivienda para que
absorba parte de los altos costos de las expensas.
Lo cierto es que, atento todas las
cuestiones “arquitectónicas” “fiscales” “laborales” e incluso las normas
“civiles” vigentes, ello no es legalmente posible si no se siguen los pasos
previos descriptos en el presente trabajo.
Daniel H. Cabal
Abogado
Especialista
en Seguros, en Derecho de la Propiedad Horizontal y Sucesiones
Martillero
Público
Corredor
Administrador de Consorcios Matriculado
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